Kein Verbot – Nikotinhaltige Liquids sind natürlich weiterhin frei verkäuflich!

München, 08.02.2016. In der Presse ist aktuell von einem BGH-Urteil die Rede, welches angeblich aussagt, dass nikotinhaltige Liquids in Deutschland verboten wären. Dies ist nach eingehender rechtlicher Prüfung unserer Einschätzung nach definitiv nicht der Fall, da sich dieses Urteil lediglich auf einen vor dem Landgericht Frankfurt verhandelten Einzelfall aus dem Jahr 2013 (Link) bezieht.

Außerdem hat sich die Rechtslage mittlerweile aufgrund einer neuen EU-Richtlinie aus dem Jahr 2014 bereits dahingehend geändert, dass diese Produkte natürlich weiterhin frei verkäuflich sind – und zwar in jedem EU-Land.

Denn selbst wenn es dem BGH zufolge im Jahr 2013 rechtlich noch anders aussah, sind nikotinhaltige Liquids und elektronische Zigaretten bereits seit dem Jahr 2014 ganz klar durch höheres EU-Recht (Richtlinie 2014/40/EU) geregelt:

EU-Richtlinie 2014/40/EU (Link) 

Die EU-Richtlinie 2014/40/EU ist bereits am 19.05.2014 in Kraft getreten und die Mitgliedstaaten – auch Deutschland – sind daher nach zutreffener Auffassung verpflichtet nationales Recht auch vor Ablauf der Umsetzungsfrist in deutsches Recht (20.05.2016) richtlinienkonform auszulegen.

Es besteht daher auch in Deutschland eine Vorwirkung der EU-Richtlinie 2014/40/EU dahingehend, dass nicht verboten sein kann, was seit dem 19.05.2014 EU-rechtlich und ab dem 20.05.2016 zwingend auch nach deutschem Recht erlaubt ist. Somit widerspricht das aktuelle BGH-Urteil nicht nur der bislang überwiegenden Meinung in der juristischen Literatur sowie der Rechtsprechung (vgl. OVG Münster, Urteil vom 04.11.2014, 4 A 775/14), sondern kollidiert gleichermaßen mit EU-Recht.

Zudem hat das aktuelle BGH-Urteil keine Auswirkung auf die aktuelle Rechtslage, da der verhandelte Fall aus Frankfurt zeitlich vor dem Inkraftreten dieser Richtlinie lag und die aktuelle Rechtslage gänzlich anders aussieht.

Obendrein hat der BGH gar nicht die rechtliche Kompetenz ein Produkt zu verbieten. Der BGH ist und bleibt lediglich ein Gericht, in welchem Richter eine spezielle gerichtliche Entscheidung auf Rechtmäßigkeit überprüfen – also ob diese Entscheidung korrekt oder falsch war. Geäußert wird diese "Meinung" der Richter durch ein sog. BGH-Urteil. Wenn wiederum nun aus einem BGH-Urteil – wie von Medien nun fälschlicherweise verbreitet – jedoch gleichbedeutend ein Gesetz werden würde, hätte dies im Allgemeinen fatale Auswirkungen, denn auch Richter sind nur Menschen und machen Fehler. Keineswegs kann der BGH also rechtlich ein generelles Verbot von nikotinhaltigem Liquid erwirken.

Von den deutschen Medien werden diese und weitere Aspekte jedoch abermals außer Acht gelassen und es wird (während der Karnevalszeit) feucht fröhlich propagiert, dass nikotinhaltige e-Zigaretten und Liquids nun verboten wären – das komplette Gegenteil ist jedoch der Fall. Verkaufen lässt sich eine Meldung über ein Verbot – frei nach dem Motto "Quote vor Wahrheit" – natürlich immer besser...

Unserer Meinung nach handelt es sich ungeachtet der gerade beschriebenen Tatsache bei dem aktuellen BGH-Urteil zudem um die wohl größte Fehlentscheidung, welche jemals in Bezug auf e-Zigaretten vor einem deutschen Gericht entschieden worden ist. Es ist daher seit heute nicht mehr nur ein gesundheitspolitischer Skandal rund um die e-Zigarette, sondern nun auch noch ein massiver Justiz-Skandal – denn bereits seit dem Jahr 2001 galt die EU-Richtlinie 2001/37/EG, welche Tabakerzeugnisse klar definiert hat:

EU-Richtlinie 2001/37/EG (Link) 

Offensichtlich haben sich die Richter des BGH die Richtlinie 2001/37/EG, welche Tabakerzeugnisse auch bereits im Jahr 2013 genau regelte nicht genau angesehen.

Laut dieser Richtlinie sind Tabakerzeugnisse nämlich Erzeugnisse, die zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt sind, „sofern sie ganz oder teilweise aus Tabak bestehen.“ Davon klar abgegrenzt ist in Artikel 2 Nr. 3 der Richtlinie jedoch explizit der Stoff Nikotin!

Aufgrund dieser rechtlichen Abgrenzung wird ein Produkt nicht automatisch ein Tabakerzeugnis oder ein Tabakprodukt wenn es Nikotin enthält, denn weder die e-Zigarette noch das Liquid bestehen im Sinne dieser Richtlinie „ganz oder teilweise aus Tabak“. Auch wenn das Nikotin aus Tabak gewonnen worden ist, lässt dieses das Produkt noch nicht zu einem Tabakerzeugnis werden, sondern wenn überhaupt zu einem „Nikotin-Produkt“ – denn der Stoff Nikotin kann übrigens neben der synthetischen Herstellung sogar aus Tomaten, Kartoffeln, Paprika oder anderen Nachtschattengewächsen gewonnen werden.

Analog ist auch Teer kein Tabakerzeugnis, selbst wenn dieser durch die Verbrennung von Tabak entsteht, denn auch Teer ist in Artikel 2 Nr. 4 klar von den Tabakerzeugnissen abgegrenzt. Macht auch Sinn, denn sonst wären Teer-Produzenten automatisch Tabakerzeugnis-Hersteller.

Weiterhin ist das Produkt e-Zigarette auch nicht zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt, sondern es wird Dampf (kein Rauch!) inhaliert; das Inhalieren des Dampfes ist eine andere, im Vorläufigen Tabakgesetz nicht angesprochene Anwendungsform und daher als kein Unterfall der oralen Aufnahme zu sehen. Dies wurde auch bereits mehrfach höchstrichterlich in Deutschland entschieden.

Was „Tabak zum oralen Gebrauch“ ist, wird auch aus dieser Richtlinie aus dem Jahr 2001 klar, denn es sind bestimmte Erzeugnisse, „die ganz oder teilweise aus Tabak bestehen, sei es in Form eines Pulvers oder feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere in Portionsbeuteln bzw. porösen Beuteln, oder in einer Form, die an ein Lebensmittel erinnert, mit Ausnahme von Erzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind.“ Eine Inhalation wie bei e-Zigaretten kann also zudem nicht mit dem oralen Gebrauch solcher festen Stoffe, wie z.B. Snus, gleichgesetzt werden.

Auf diese unterschiedlichen Gebrauchsformen zwischen "oralem Gebrauch" und einer "Inhalation" wies auch das OVG Münster (04.11.2014, Az. 4 A 775/14) in seinem Urteil ganz klar hin:

"Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei dem Konsum von E-Zigaretten nicht um "Rauchen". Die Nutzung stellt sich auch nicht als ein "anderweitiger oraler Gebrauch" im Sinne des § 3 Abs. 1 VTabakG dar. Dieser erfasst lediglich solche Produkte, die länger in der Mundhöhle gehalten werden, mithin oral/peroral (über den Mund) aufgenommen werden. Die Aufnahme der verdampften nikotinhaltigen Liquids erfolgt demgegenüber inhalativ, das heißt durch Einatmen in die Lunge. Diese beiden Applikationsformen sind sowohl medizinisch als auch vom Sprachgebrauch zu differenzieren."

Und jetzt wird es richtig interessant...

Das BGH-Urteil widerspricht sogar dem Gesetzgeber selbst, denn bereits im Jahr 2012 äußerte sich die Bundesregierung zum vor dem BGH verhandelten Sachverhalt wie folgt (Ab Seite 7, Mitte):

Deutscher Bundestag, Drucksache 17/9872 

"Aus Sicht der Bundesregierung stellen E-Zigaretten und nikotinhaltige Liquids als Teile davon keine Tabakerzeugnisse im Sinne des § 3 Absatz 1 des Vorläufigen Tabakgesetzes dar. Nach der Legaldefinition des § 3 Absatz 1 des Vorläufigen Tabakgesetzes sind Tabakerzeugnisse „aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind.“

"Oraler Gebrauch im Sinne des § 3 Absatz 1 des Vorläufigen Tabakgesetzes ist das Einführen von Erzeugnissen aus Tabak in den Mund, ohne dass Rauch erzeugt wird. Vor diesem Hintergrund handelt es sich beim Inhalieren nikotinhaltiger Liquids nicht um anderweitigen oralen Gebrauch."

"Wie [...] dargestellt, hatte die Europäische Kommission in der „Orientation Note – Electronic cigarettes and the EC Legislation“ vom 22. Mai 2008 seinerzeit festgestellt, dass elektronische Zigaretten, die keinen Tabak enthalten, keine Tabakerzeugnisse im Sinne der Richtlinie 2001/37/EG sind."

Die EU-Kommision kam bereits im Jahr 2008 zu folgender Schlussfolgerung:

"[An] Electronic cigarette not containing tobacco is not a tobacco product under the Tobacco Products Directive." (Link)

Weiterhin hat der BGH einen entscheidenen Fehler begangen, denn er hat versäumt im Rahmen dieses Urteils den EUGH (Europäischer Gerichtshof) anzurufen, denn dieses Urteil ist faktisch ein Eingriff in den EU-Binnenmarkt und verstößt damit gegen geltendes EU-Recht.

Es handelt sich also vielmehr um einen gravierenden Justiz-Irrtum als um ein geschriebenes Gesetz oder gar ein Verbot. Anders als deutsche Medien es nun propagieren hat der BGH also keinesfalls ein Verbot dieser Produkte erwirkt sondern lediglich seine Meinung in einem Revisions-Verfahren zu einem Urteil aus dem Jahr 2013 mitgeteilt – nicht mehr und nicht weniger.

Im Übrigen ist das BGH-Urteil auch nur eine Entscheidung von fünf Strafsenaten. Es ist höchst fraglich ob die übrigen vier Strafsenate vor dem Hintergrund der neuen Regelung der EU-Richtlinie 2014/40/EU und den vorangegangen Urteilen der Verwaltungsgerichte dieser Entscheidung überhaupt annähernd folgen würden.

Laut aktueller Rechtslage wäre zudem bei einem neuen Verfahren das sog. Günstigkeitsprinzip anzuwenden, welches bei mehreren kollidierenden Rechtsnormen die für den Betroffenen günstigste (EU-Richtlinie 2014/40/EU) anwendet und die ungünstigere (VTabG) automatisch verdrängt.

Laut aktueller Rechtslage bleiben nikotinhaltige e-Zigaretten und Liquids somit natürlich frei verfügbar und verkäuflich.

Die einzig entscheidene Frage aus unserer Sicht ist hierbei also:

Wer wurde hier gekauft – und wer hat bezahlt?!

Abschließend bleibt nicht nur zu hoffen, dass die namhafte deutsche Presse in Belangen der e-Zigarette zukünftig deutlich besser recherchiert, sondern auch, dass Artikel welche andere signifikantere tägliche Themen betreffen hingegen auf größerer journalistischer Sorgfalt und einer detailgenaueren Recherche beruhen.

In diesem Sinne,

Don’t be a Smoker, just be Smart!

Euer iSmokeSmart.de Team

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